不動産鑑定士で創価大学法学部の教員の松田です。今回は、法定地上権とそれが生ずる場合の抵当権者への配当について見ていきたいと思います。

１．法定地上権とは

　わが国では、アメリカ、ドイツ、フランス、イギリス、オーストラリアなどの欧米諸国とは異なり、土地と建物は別個の不動産とされています（日本と同様に土地と建物を別個の不動産としている国には韓国や台湾があります。欧米諸国では建物は土地に付合しており、土地の一部とされています）。

　そのため、上記図１のように土地だけに抵当権が設定されることもあります。土地抵当権者たるＢ銀行がＡ所有の土地の上にＡ所有の建物が存在していることを知りながら（建物登記記録での確認だけではなく、担保評価では実際に現地調査もして確認します）、土地だけに抵当権の設定を受けると図１のように土地抵当権が実行された場合、土地だけがその競落人であるＣの所有になり、土地とその上の建物との所有者が異なることになってしまいます。このようなことになっても良いようにあらかじめＡ所有建物のために借地権（建物所有目的の地上権や土地賃借権）を設定しておけば良いのですが、そのような自己借地権の設定は、他の者と共に有することになるとき以外は許されておりません（借地借家法１５条１項）。そのため、Ａは土地抵当権設定前から地上に建物を所有していながら、新たな土地所有者Ｃから建物収去・土地明渡請求をなされてしまい、建物を取り壊して土地から出ていかなければならなくなります。建物が新築間もないものであっても取り壊さざるを得なくなるというのは社会経済上の損失です。

　そこで、民法では建物の存続を保護するために、一定の要件の下で、建物には法律上当然に地上権が設定されたものとみなされています（民法３８８条）。この地上権を法定地上権といいます。
　法定地上権の成立要件は以下の通りです。以下の４要件をすべて満たしますと法定地上権が顕在化します。

1. 抵当権（抵当権には根抵当権も含みます。以下同様とします）設定当時に土地の上に建物が存すること。
2. 抵当権設定当時、同一人がその土地と建物を所有していたこと。
3. 土地・建物の一方または双方に抵当権が設定されていること。
4. 競売の結果、土地と建物とが別々の所有者に属することになったこと。

　上記１．と２．の要件は、土地とその地上建物に設定された、効力を有している抵当権の中で一番早く設定登記された抵当権の設定時点で判断されます。
また、建物の新築年月日が登記記録の新築年月日または保存年月日と異なることが固定資産税課税台帳などから判明している場合は、その判明している年月日で判断します。

　さらに未登記建物であっても法定地上権は成立します（最判昭和５０年７月１１日最高裁判所裁判集民事１１５号３３９頁、最判昭和５３年９月２９日最高裁判所民事判例集３２巻６号１２１０頁）。

２．法定地上権が成立する場合の抵当権者への配当

　地上建物のために法定地上権が成立する場合、その配当は、土地については法定地上権負担付で、建物については建物の競売価額に法定地上権価額が加算されてなされるということになります。

　実は、上記要件のうち、４．要件がなくとも（４．要件も満たす場合を、法定地上権の顕在化と言います）、１．２．３．の要件を具備しさえすれば、法定地上権が成立するものとして配当が計算されます（この場合を法定地上権の潜在化と言います）。つまり、土地とその地上建物が一体的に競売されても、土地の抵当権者は土地全体の競売価額から配当を受けることはできず、法定地上権の負担を伴った低い配当となってしまい、建物の抵当権者は反対に建物の競売価額に法定地上権価額相当額が加算されることになり、高い配当を受けることになります。この法定地上権割合は借地権割合に１０％程度が加算されて判断されますので、配当にかなり大きな影響を及ぼします（借地権割合が６０％の地域では法定地上権割合は７０％にもなってしまいます）。

３．たすきがけと配当

　銀行では、法定地上権が潜在化しても適正に配当を得られるように、土地のその上の建物については同一順位で共同抵当（同一の債権を担保するために、２つ以上の不動産の上に設定された抵当権を言います）とする旨の担保取得の規程を置いている場合が多いと思います。なぜこのような規程になっているかを、配当の面から見ていきたいと思います。

　図２のように共同抵当でありますＢ銀行の建物の抵当権と土地の抵当権との順位が異なる場合を「たすきがけ」といいます。図２の事案は法定地上権成立要件の１．から３．を具備しているものとします。また、法定地上権割合を５０％とします。
　それでは土地と建物の配当を「２．法定地上権が成立する場合の抵当権者への配当」にある＜算式＞に基づき求めていきます。

　まず、建物抵当権者への配当ですが、

　この６００万円からまず１番順位抵当権者Ｃ銀行が５００万円の配当を受け、次にＢ銀行が１００万円の配当を受けます。

　土地抵当権者への配当ですが、

　Ｂ銀行は３００万円の配当を受け、合わせて４００万円の配当となります。

　これに対して、Ｂ銀行が建物に１番順位の抵当権の設定を受けた場合、建物から６００万円の配当を得ることができますので、合計９００万円の配当となり、残債権額を全額回収できます。

　このように銀行とすれば、債権回収においては、土地とその地上建物につき、潜在化している法定地上権の影響を受けても良いように同順位で、しかもできるだけ高い順位で、できれば１番順位で共同抵当の設定を受けるのが良いということになります（土地の抵当権が１番順位で設定を受けているのであれば、建物抵当権も１番順位で設定を受ける）。前述した担保取得の規程は、潜在化している法定地上権の影響を受けても、より良い配当を得ることができるようにするためにあるということが言えます。



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